今年施行的《劳动合同法》以对劳资关系的“颠覆性变革”引起广泛争议，日前，国务院颁布《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）征求意见稿，公众对条例草案发表意见的截止日期为5月20日。草案主要就劳动合同法实施中饱受争议的无固定期限合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作出了规定。特别是无固定期限合同的条款，被部分舆论以“偏向资方”作为质疑。如果真照这样做，那么《劳动合同法》稳定劳资关系的立法意图将荡然无存。该条例是否意味着最终是老板们笑到了最后？
5月16日，市企业投资与管理咨询协会邀请我市部分企业代表、律师和学者，就《劳动合同法实施条例》征求意见稿进行了讨论，与会者对该草案的优劣提出了自己的看法。

1)员工不愿买社保怎么办？
 

徐先生在沙朗一个化工设备厂工作，以前一直购买社保。去年，他去江苏工作。一段时间后，他专程回中山办理退保手续，花了不少时间和精力。他说：“在我名下交的保费差不多有1万多元，又不能转到江苏去，放弃了，就相当于扔了，实在心有不甘。所以还是费点周折回来退保算了。”
在横栏灯饰厂做工的小刘就坚决不买社保。他的理由是：“我都不清楚明天在什么地方、在哪个工厂上班，我买什么社保？再说，我现在还年轻，也没有什么需要‘保’的。大不了出点工伤，这也是老板应该负责的。所以，我没有必要花那个冤枉钱。”
小榄五金企业的李老板在记者面前抱怨：劳动法要求单位为员工买社保，但现在的问题不是企业不愿意买，而是员工不愿意买。但如果查到没有买，或者有一天员工去告我们，我们真是冤。
《劳动合同法》第38条、第46条都对社保问题做出了规定，但是《条例》中依然没有解决员工不愿购买社保的法律责任问题。坦洲商会会长胡卫东建议，如果员工不买社保，应该要求员工写出书面申请。善浓玩具厂的老板林国辉说出他的做法：如果员工要买，一定给买；要是员工不买，那也是没有办法的事。如果一旦在这个事情上出现纠纷，要积极和员工协商解决，尽量不要闹到仲裁庭。
与会者认为，这只能算是“无奈中的有为做法”，虽不尽合法但实用。这个问题的解决不是劳动合同法或其实施条例能解决的，它首先要求国家确定社保卡一卡通全国，而这恐怕又是一个复杂艰难的博弈过程。

连签3次任务合同可否视为无固定期限

《劳动合同法》实施后，一些老板使出各种怪招来对付，比如华为的做法就是为了规避“无固定期限劳动合同”事项。草案第九条被与会者视为最大亮点。该条规定，劳动合同法所指“连续工作满十年”（也就是必须和劳动者签订无固定期限合同的年限），应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。“这就是针对诸如华为集体辞职现象的。”黎小明说，“有这一条，草案就成功了一半。”
另一个老板极力规避的条款是补偿金，在这方面，老板们也使出了浑身解数。据与会者介绍，《劳动合同法》有一个漏洞，里面规定签订普通合同期满有补偿金，而签订任务合同期满则没有提到补偿金问题，所以有的老板就与员工签订任务合同，对于一些“任务”不好确定的，干脆就笼统地以“订单的任务为任务”来表述。
广东国融律师事务所律师黎小明认为，草案中第16条、第40条、第28条等都与劳动合同法明显冲突。
黎小明说，《条例》规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成”，也应向劳动者支付补偿金（第31条），这是补上了《劳动合同法》的上述漏洞。但他说，与此有关的还有一个漏洞，《劳动合同法》规定（第14条），用人单位与劳动者连续订立2次固定期限的劳动合同后，如果劳动者没有法定解除合同的情形，用人单位再续订劳动合同应当是无固定期限的。但是，如果用人单位与劳动者连续3次签订任务合同，是否视为无固定期限呢？《劳动合同法》没有说，《条例》也仍然没有涉及，这不能不说是一个疏漏。

 能否胜任工作由谁说了算
 

柏亮2006年7月6日进入某线圈厂任质检员（通常称为QC），双方2007年7月签订的劳动合同对柏亮的工作岗位和薪酬待遇做了明确规定。今年2月1日，工厂发出工作调动通知，让柏亮去生产车间做作业员，薪资也变为“计件工”。理由是柏亮业务能力差，不能胜任QC工作。但柏亮认为，自己在公司从事QC工作已经1年多了，没有出现过任何失误，也没有因工作问题受过任何处分，说“不能胜任”缺乏说服力。为此事，柏亮和公司争执了2个多月，最终和公司协议解除了合同，并依法获得了补偿。
这只是《条例》第28条第9款提到的用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同的情形之一：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”但问题是，如何确定某个员工是否胜任某项工作？如果由老板说了算，岂不是留给老板充分操作的空间？对此，《条例》没有作出进一步规定。
神湾商会会长施维雄认为，应该把判定标准交给一个相对独立的中立机构，比如工会来判定。企业投资与管理咨询协会的人力资源专业委员会主任李昌悦则认为，要想让这个问题不至于引起太大争议，企业应该制定明确的岗位标准，并建立完整的绩效考核体系。否则，无论由谁来判定，缺乏标准就难有公信力。

员工不签合同如何解决

在签订劳动合同方面，其实也存在类似困境。法律规定劳动合同必须是书面合同，但事实上，有些劳动者自己不愿意签订合同。《条例》规定在这种情况下，用人单位可以终止劳动关系而无需支付补偿金。但现实中招工难是一个严重的问题，如果因为不签合同老板就开除员工，这是很难做到的。所以，与会者认为，本条款没有涵盖现实中的一些情况，应该再细化。
广东国融律师事务所的律师黎小明认为，签订劳动合同的原则是平等协商，如果公司的合同文本与法律没有冲突，而员工也没有因不签合同而导致待遇降低等情况，那么双方同意继续维持劳动关系应该是可以的。
维护劳动者利益的宗旨未变

无论劳动合同法，还是新出炉的实施条例草案，都无法令人感到满意。与会者希望，劳动合同法的修改必须坚持唯一的方向：柔化目前过于刚性的用工机制。
中山市委党校讲师邱灼松认为，《劳动合同法》不是保护用人单位合法权益的，甚至都不是保护劳动者和用人单位的合法权益，而是单纯“保护劳动者的合法权益”，这表明它是一部倾斜性非常强的法律。所以，如果对法条、规定有任何歧义的理解，应该从有利于“保护劳动者的合法权益”的角度理解。
邱灼松说，按照我国的立法惯例，人大出台“法律”，国务院出台“条例”，下一步，应该是劳动管理部门再制定“细则”，如此，该法律才算完备。他建议，应该由地方结合实际情况先制定实施办法，在总结地方经验上，由全国人大常委会适时进行修改。 
    

来源于：中山商报 2008年5月19日