梁智 中国政法大学教授 中国律师协会劳动与社会保障法委员会副主任董保华 华东政法学院教授 中国劳动法学研究会副会长

　　草案是对劳动合同法的解释修正？

　　和讯网：劳动合同法实施条例的作用是什么，与劳动合同法的关系应当怎样？

　　梁智：这个草案是实施细则，只是实施过程中具体操作的规定，不是有些人说的行政解释，不是这个层位的，它没权利解释法律。首先得明确总体框架的原则。整体而言，草案对劳动合同法的实施做了一些比较好的细化，但里面存在的问题不少，需要改进的东西也很多。

　　董保华：草案是一个实施细则，所以，首先是你对劳动合同法怎么评估，如果你认为劳动合同法很好，那实施细则就是解释劳动合同法。如果你认为它有毛病，那就通过实施细则去克服劳动合同法的毛病。我觉得草案现在的方向，实际上总的还是朝扼杀企业灵活用工机制的方向在做。而且，从草案本身来看与劳动合同法相悖。

　　这个草案的目的，我觉得主要是想告诉别人说无固定期限合同不是“铁饭碗”。但实际上弄巧成拙。例如说，草案列了14个可解除无固定期限劳动合同的条件。那原来劳动合同法里的非过错解除的许可条件、禁止条件、优先留用条件，还有解除程序，是不是还要做？还是只要符合现在的条件就可以马上解除？如果是，那就违反劳动合同法了。如果不是，那依然要回到原来的个套路。意义不大。我觉得完全可以全部删掉。

　　草案针对前端时间的劳动争议做出正面回复

　　和讯网：我注意到草案第九条对用工时间的起算点。前端时间有些声音说用工起算点是从今年1月1日起。这个条文似乎是对前面争议的回复。

　　梁智：对，其实这个条款制定是有针对性的，像中国银行前段时间跟员工和劳动者宣传，说劳动合同法规定连续工作满十年，是指从2008年1月1日起才计算的。这个条款给予了正面回复。第二款规定因行政命令业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新的用人单位，并重新订立劳动合同的，工作年限连续计算的问题。这款也非常积极。

　　第十条这个也挺好，说了劳动合同期限什么时候开始算，有一定的指导意义。比如说他是1月1号来工作，那28号跟他签订劳动合同，这没违法，那么这个合同能不能从下个月1月1号开始签，不能，要从这个月1月1号，从开始干那天，实际用工之日起。当表述上如果改成“劳动合同的期限应当自用工之日开始”，这样会更准确。

　　部分条文越出实施条例的权限

　　和讯网：草案层级不清晰具体体现在什么地方？

　　梁智：草案第三条对劳动关系下了定义，这不是实施细则应该规定的。它不能去解释法律。因为劳动关系非常特殊，一旦下个明确的定义就可能被人钻空子。所以，劳动合同法只说了适用的范围，表述非常清楚，那这个实施细则就不应该再具体给劳动关系下定义了。这个定义设定了三个条件：招用劳动者为成员，如果名单上没有，用人单位是不是可以说他不是我的成员？第二，劳动者在用人单位的管理下，用什么可以证明这种管理关系的存在呢？第三，提供劳动由用人单位支付劳动报酬的劳动，这就更麻烦了，你说违法用工黑砖窑，黑煤窑不给劳动者报酬，是不是就等于说被排除在了劳动关系之外？

　　部分细则违背了劳动合同法立法精神

　　和讯网：细则就固定期限合同的解除、终止条件进行了细化，您认为这些条文是否恰当？

　　梁智：有好些条文将劳动合同法侧重保护劳动者的精神拧过来了。例如说第六条这是在给用人单位开一个可以钻的法律空子，为什么？现在我们社保制度不完备，单位可以采用买断工龄等方式事先诱逼劳动者签“我不愿意签订劳动合同”的文书，然后他随时可以让劳动者在一个月走人，无需向劳动者支付经济补偿金。

　　第十二条里说劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同，这明显是违反劳动合同法。劳动合同法第十四条讲劳动者提出续签或者订立劳动合同的，连续工作满十年，除非劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，就要订立无固定期限劳动合同。而行政法规中竟然说要劳动者自己提出订立无固定期限劳动合同。假如劳动者满十年后就说我要签合同，人家不清楚说什么固定期限、无固定期限的，那用人单位是不是可以钻空子：“他没要求签无固定期限合同啊。”这是强势资方与弱势劳方该侧重保护谁的问题。现在有一种观点认为，说劳动者满十年之后需要跟单位协商一致才能签无固定期限合同，这是劳动法的规定。但劳动合同法的精神不是这样的。

　　文字表述有歧义 画蛇添足

　　梁智：而且你看，他这里说的还不完备，说的很含糊，他说劳动者自用工之日起一个月内拒不签劳动合同的，他说的是一个月内拒不签订，都可以在一个月内拒不签订劳动合同，而是应该在一个月内有这样关系的时候，其实劳动合同法规定，双方建立劳动关系，应该在一个月内签订劳动合同，如果没签订的，超过一个月的，然后支付双倍的工资等等，给了一个月的宽限期。我分析，他可能是想对此进行一个细化，但是由于他文字上表述容易产生歧异和误解，所以给用人单位造成一个我刚才上面所说的法律空子。因为他只是说劳动者自用工之日起一个月内拒不签订劳动合同的，那么用人单位在什么时间提前三日通知终止劳动关系？

　　第八条关于职工名册，前面的都很好，为劳动合同法里的职工名册做了具体化操作规范。应当包括劳动者的姓名、性别、身分证号码、户口所在地，现住址、就业方式，劳动合同期限等内容，最后规定“劳动合同期限”这有问题，劳动合同法第七条是用工开始建立劳动关系，制定职工名册，而劳动合同可以在一个月以内签定（劳动合同法第十条），这时候才会有劳动合同期限之说。所以，这个关于劳动合同期限应当写入职工名册的规定不仅画蛇添足而且还违背了劳动合同法。

　　再来看第十一条，固定期限劳动合同中，约定劳动合同期限自动延续，并且实际延续的，视为续订固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。这个条文就非常含糊。比如说孕期、产期、哺乳期、顺延到哺乳期之后，劳动合同期限实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。这个续订的固定期限劳动合同，时间多长，具体内容是什么？是和原合同期限相同的固定期限劳动合同，还是其他？这里面就给了用人单位一个空子。