【建议收藏】魏浩征：2016劳动法与员工关系十大盘点思考——重磅发布，超强解析，统观2016，展望2017！
小编说 自2005年劳达laboroot与《法制日报》、《人力资源》合作，在全国范围内评选、盘点十大案例至今，劳动法与员工关系年度盘点已过去11年。今年特别邀请劳达创始人魏浩征先生作为点评人，继续这个传统！欢迎收藏转发，2017的精彩由此开始！
1 劳动合同法修法：从“要不要改”到“要不要大改” 《劳动合同法》自2007年颁布至今，一直是一部争议非常大的法律。2012年全国人大常委会曾对这部法律做出过第一次修改，并于2012年12月28日颁布了《劳动合同法修正案》。遗憾的是，此次修改仅针对“劳务派遣”一节，并未涉及其余更大的争议焦点。随后几年的实践证明，那次修法是失败的，修正案事实上并没有被很好地执行。
针对修改《劳动合同法》的讨论，2016年延续了2015年的热闹，不过，重点不再是“要不要改”，而是“要不要大改”、“怎么改”的问题。
2016年2月19日，在中国经济50人论坛年会上，财政部部长楼继伟再度重申其2015年的观点，认为现行《劳动合同法》对企业的保护十分不足，下一步要修改劳动合同法，保留合理的地方，剔除过于僵化的部分，保证劳动力市场灵活性，体现企业和劳动者的平衡。
2月29日，在国务院新闻办公室举行的新闻发布会上，人力资源与社会保障部部长尹蔚民表示，劳动合同法实施八年来，在规范用人单位用工行为、维护劳动者和用人单位的合法权益、构建和谐劳动关系方面发挥了积极作用。在实施的过程中，也反映出一些问题，主要集中在两个方面：第一，劳动力市场的灵活性不够。第二，企业用工成本比较高。随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定劳动合同法时还没有出现的。
在3月举行的十二届全国人大四次会议上，多名人大代表提交了10件《关于修改劳动合同法的议案》。
7月26日，中共中央政治局召开会议，分析当前的经济形势，部署下半年经济工作。会议明确指出，供给侧结构性改革中“降成本的重点是增加劳动力市场灵活性”。
8月，《中共人社部党组关于专项巡视整改情况的通报》中明确：“关于增强劳动力市场灵活性问题，已经开展专题调研和课题研究，并多次召开座谈会听取意见建议，对劳动合同法实施情况进行全面评估，对今年全国两会代表委员提出的修法建议进行了梳理。目前正在前期工作基础上，研究适时提出修改劳动合同法的意见建议。” 11月，全国人大常委会表决通过了全国人大财经委《关于第十二届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，报告明确指出，人社部认为现行《劳动合同法》实施中围绕立法宗旨、无固定期限劳动合同、经济补偿金等内容存在一些争议，下一步将就无固定期限劳动合同等内容进行全面评估，在调研评估的基础上提出修改劳动合同法的建议。财经委员会建议人社部进一步认真研究代表意见，加强研究论证，加快工作进度，适时提出修法建议。
而发生于10月的一起关于“食堂员工用洗菜盆洗内裤遭开除，公司被判赔7万”的仲裁判例，以及发生于12月的有关“不胜任解除是否已死”的讨论，则引发了实务界对于劳动合同解雇制度设计的更大思考。
可以预见的是，现行劳动合同制度在未来的2、3年间将迎来重大调整，比如，立法宗旨由“保护劳动者的合法权益”转向“依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重”、无固定期限劳动合同“松绑”、经济补偿金政策“优化”等，这些可能的变化，于企业的投资者、经营管理者而言，无疑是利好消息。
但是，宏观层面而言，在谨慎论证如何修法的同时，如何贯彻、执行好现有法律的问题更应该得到关注。
2 供给侧改革及全球经济下行压力中的减员裁员潮：人员优化要专业 供给侧改革是本届政府于2015年下半年提出的经济政策。中央对此具体描述为：“在适度扩大总需求的同时，着力加强供给侧结构性改革。要促进过剩产能有效化解，促进产业优化重组。要降低成本，帮助企业保持竞争优势”。
2016年2月，人社部尹蔚民部长透露，目前中央正在以钢铁和煤炭两个行业作为初入点进行职工的安置分流工作。初步统计，涉及煤炭系统130万人，钢铁系统50万人。2月28日，广东省人民政府《关于印发广东省供给侧结构性改革总体方案及五个行动计划的通知》中提出，到2016年底，为全省企业减负约4000亿元，企业综合成本比2014年下降约5%—8%，其中降低制度性交易成本约200亿元、人工成本约250亿元、税负成本约2150亿元、社会保险费（含住房公积金）约350亿元、财务成本约650亿元、电力等生产要素成本约150亿元、物流成本约250亿元；并提出要“精准施策，分类处置‘僵尸企业’”及“落实社会保障政策，妥善安置职工”。按照这个方案，广东年底前将关闭2333家“僵尸企业”。随后，短短一个月时间，已经有重庆、天津、云南、甘肃、福建、苏州、杭州等省市相继出台实行供给侧改革的意见和政策。发生于3月的“龙煤双鸭山工人群体上访事件”以及“武钢集团宣布转型，四万员工分流”，表明供给侧改革任重而道远。
经济下行压力下，不仅钢铁和煤炭两个行业，大家的日子都不好过。在百度搜索，关于“裁员”的新闻有487,000篇，整整38页，其中30页发生于2016年。
国外的，如戴尔、英特尔、波音、思科、甲骨文分别宣布裁员1万人、1.2万人、6600人、6000人、1800人；美国零售业宣布裁员22,246人；美国汽车业宣布裁员19,283人；汇丰银行、渣打银行、德意志银行、荷兰合作银行表示，计划在两年内分别裁员2.2-2.5万人、1.5万人、1.5万人、9000人。
国内的，据A股上市银行2016上半年报数据显示，多家中资银行正在大刀阔斧地减员。工农中建交五大行员工合计减少超过2.5万人；而A股上市银行中多达10家银行的人均薪酬出现不同程度的下滑，其中民生银行上半年人均薪酬同比下滑23.2%。而最近几年比较活跃的企业中，乐视、联想、中兴、美团、加多宝、光线传媒、饿了么、酷派、爱鲜蜂、暴风魔镜等均在进行或计划进行大规模裁员。
企业减员增效的背后，除了市场原因外，也反映出人力资源规划工作的缺失。如何从运营的角度，去分析、规划和控制好人力资源的合理规模，值得管理者们深思。法律层面而言，为规范企业裁员行为而设计的《劳动合同法》第41条，无论在实体条件上还是程序条件上，已经被证明太过复杂甚至很难走得通。因此，如何综合运用好协商解除合同、业务重组、公司关闭、搬迁、提前退休、雇佣模式转型、绩效考核等替代性技术手段，更专业、更妥善地处理好人员优化与离职管理工作，帮助企业实现平稳过渡，更是重中之重。
3 工时变革：从“996工作制”到“2.5天休假” 罗胖跨年演讲所提到的五只黑天鹅之一为“时间战场”——时间确实已成为每个人的硬通货。
2016年，关于“996工作制”、“2.5天休假”、“沃尔玛强推综合工时制”等工时制度的讨论也着实火了一把。
先是58同城人力资源部通知员工实行“996工作制”且没有任何补贴和加班费，CEO姚劲波的微博迅速被骂声攻占，此举甚至被质疑公司为应对业绩下滑在“变相裁员”；后有浪潮公司推出了“奋进者申请书”（996加强版）——自愿每天工作12小时，放弃年休假，除此之外，春节、国庆等大假期还需随叫随到；紧跟着，京东集团副总裁发邮件要求京东云管理层实行“996工作制”。采取类似“996”加班制度的还有百度金融、阿里巴巴部分新业务部门等。
与此相反的另种潮流却是，远程办公、弹性工时，充分保证员工工作与生活的平衡。全球包括国内最新的立法趋势是反“延长工时”的。如2016年国内已有浙江、广东等省市宣布正式实施“周五下午+周末”2.5天休假；《北京市“十三五”时期老龄事业发展规划》提倡企业为员工提供“孝老假”；在《计划生育法》修改的大背景下，部分地区产假大跃进，如西藏最高达到356天等。对工作与生活平衡的追求，体现了对劳动者的人性化关爱，也体现了社会文明的程度。
“996工作制”的初衷是通过延长员工工作时间来降低成本、增强企业竞争力，但结果会如此吗？
撇下合规与否的问题，据日本中京财经研究所的研究报告称，超过70%的受调查企业承认， 因加班而导致疲劳工作、绩效下降的代价已超越额外工作带来的收益 。所以如今也有不少日本和美国公司在采取各种方式遏制过度加班。据日本劳动部调查，让员工一周休假三天以上的公司有8%，比十年前多三倍。在美国，现在很多科创公司的CEO不提倡加班。因员工工作时间长而饱受批评的美国电商巨头亚马逊，也从2016年9月开始对部分员工启动每周工作30小时的试验项目，这部分员工的薪酬将比每周工作40小时的同事降低25%。全球最大的家用电器零售商百思买集团是灵活工时制的支持者，它算过一笔账：执行灵活工时制的员工，流动率比不执行该制度的员工低3.2%，因此总部在实施灵活工时制后节约了1300万美元的人员置换成本；同时，较低的人员流动率，可以让生产效率提高35%。
随着MR等技术的发展以及新生代员工需求的变化，工时的转变才刚刚开启：从“996工作制”到“2.5天休假”、“3天休假”甚至“弹性工作”，是大趋势。
4 实习生新规：“劳动关系化”保护？
根据1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。实践操作中，长期以来，在用人单位与未毕业的在校大学生没有签订劳动合同，甚至明确签订实习协议的情形下，按照上述规定，一般不认定劳动关系，用人单位（或者叫实习单位）亦无须承担劳动法的义务。
但2016年的几个司法判例，打破了很多人的认知： 在胡某诉上海棒约翰餐饮管理公司一案中，南京法院认为，棒约翰公司与胡某签订的合同名称虽为“在校生实习协议”，但从棒约翰公司发布的招聘信息、胡某应聘和面试的过程，以及双方所订协议中工作岗位明确、劳动报酬亦不显著低于同行业劳动者的劳动报酬等内容看，胡某为棒约翰公司提供的劳动，显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动。因此，双方为劳动关系。
在肖某诉北京亲子阳光网络科技发展公司一案中，北京法院认为，肖某入职公司时，该公司要求其提交个人资料、填写入职登记表，为其建立员工档案、发放工牌、开通公司邮箱/QQ群等行为显示该公司具有与肖某长期建立劳动关系的意愿；该公司按月对肖某进行考勤管理、按固定周期及固定数额向肖某支付劳动报酬并且为其缴纳社会保险的行为均显示双方之间具有密切的人身隶属关系，符合劳动关系的基本要素和特征……故法院确认双方之间系劳动关系而非单纯实习关系。
2016年4月，人力资源社会保障部、教育部等五部门联合发布了《职业学校学生实习管理规定》，被劳达律师誉为“史上最严实习新规”。按照该文件，“顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%。学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月。接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。”江苏在2013年曾出台过类似规定：“企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准……”。而北京在2014年则规定：“在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。” “顶岗实习”或类似“顶岗实习”的实习安排，确实也与原劳动部规定的“在校生利用业余时间勤工助学”有较大差异。因此，司法判例及国家或部分地区政策的这些变化，对遏制部分公司“滥用无薪实习生”，确实起到了好的作用。
五部门的实习新规，仅针对顶岗实习，从报酬水平、使用比例、使用时间等方面做了限制 ，对比北京高院“名为实习，实为劳动关系”的裁判口径，更加务实。
5 “网约工”劳动争议第一案：劳动关系的是非之争 2016年8月，被媒体誉为“网约工劳动争议第一案”的厨师诉互联网平台确认劳动关系案在北京朝阳法院开庭，7名厨师坐在了原告席，要求法院确认他们和上海乐快信息技术公司存在劳动关系，此前他们通过该公司运营的“好厨师”APP和客户建立联系提供厨师服务；被告则称双方非劳动关系而是商务合作。近两年，越来越多的类似案件（被申诉人包括E代驾、滴滴、河狸家、蓝犀牛、58到家、E袋洗、好厨师等），进入了劳动争议仲裁、诉讼程序。北京市朝阳区法院就此还专门召开了“互联网+”背景下劳动关系认定专家研讨会。在劳达于2016年9月举办的“全球视野下的中国‘灵活雇佣’应用与趋势”国际论坛上，这一话题也引发了中国（“南北两派”）、美国、德国、日本顶尖劳动法专家们的激烈讨论。“互联网+”劳动争议正成为司法裁判中的一个新难点，平台与服务提供者之间是否存在劳动关系是此类争议最大的焦点问题。
目前国内的司法判例，基本上均依据“主体、管理、业务”三要素原则，给出了否定劳动关系的答案。
政策层面而言，2015年10月交通运输部起草的《网络预约出租车服务经营管理暂行办法征求意见稿》中，曾规定，“网络出租车预约平台经营者应该跟接入平台的驾驶员之间签订劳动合同”。但是，2016年7月最终发布的《网络预约出租车服务经营管理暂行办法》，把这一规定修改为，“网约车平台公司……根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”。从该语句的表述上看，“协议”应属于“非劳动关系”的协议。交通运输部刘小明副部长介绍，“……原来是明确要签订劳动合同，根据网约车的特殊情况，有一些是兼职的、灵活用工的，在这样的情况下我们更多采用了灵活用工的处理方法。”2016年7月国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中，规定“出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。”2016年11月30日，最高人民法院发布的全国民事审判会议纪要中，继2015年12月后，再次提出了“严格区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化”的指导意见。因此， 国内现有的政策基本可以归纳为“松绑灵活用工，去劳动关系化” 。
国外，针对“平台经济（又称1099经济）中有关劳工身份与保护”问题的讨论同样激烈，甚至成为美国2016年总统大选的话题。民主党秉持一贯维护劳工权利的立场，指责这些互联网平台公司通过错划劳工身份逃避雇主责任，认为创新与劳工保护并不矛盾；而共和党则坚持自由主义立场，认为市场能够解决一切。或被斥为“21世纪的血汗工厂”，或高歌互联网创新，观点两极。总体而言，前者更占上风。加州大学伯克利分校公共政策教授、美国前劳工部长罗伯特.莱许的观点颇有代表性，他认为“平台经济将我们拉回过去”，这种经济模式就是19世纪的“计件工资”模式，20世纪以来的获得的劳工权利将丧失殆尽。
司法判例层面，与中国相反，美国、英国的Uber司机均赢得了确认劳动关系的诉讼。根据裁定，Uber司机应被当做“员工”而非私人承包者对待；在2016年4月，Uber与加州、马萨诸塞州的38万多名Uber司机达成的“维持独立承包合作关系”的和解协议，甚至被法院以不公平为由驳回。而营运仅3年的硅谷共享经济明星企业Homejoy（家政清洁服务业的Uber）向客户发出邮件宣称不堪劳工诉讼困扰将永久关闭——劳动关系的认定成为了压死骆驼的最后一根稻草。Homejoy之死会是多米诺的第一个骨牌吗？
笔者认为， 针对“平台用工”，不认定劳动关系不等于没有法律保护，不要低估契约精神及民商事法律的作用。
从发展趋势而言，国内的现有政策及司法裁判方向，无疑更富理性。
6 “真假外包”纷争频发：中国特色的劳动争议 根据2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的，最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。由此，过去的三年成为了劳务派遣用工转型的高峰年。
立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案，即将被派遣员工转为本单位职工，由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是，在经济下行压力及国企改革的大背景下，于多数企业而言，人员编制与工资总额不可能大幅度增加。如果无法“转回”，既要满足用工需求，又要合规，唯一方案只剩“外包”。由此，业务外包、劳务承揽、岗位外包、人力资源服务外包等各种“外包”概念从2015年开始大行其道，而有关“真假外包”的劳动争议（仲裁及投诉），则在2016年成为了新“亮点”。
如在李某诉三星（中国）投资公司上海分公司、北京外企市场营销顾问公司的劳动争议中，三星上海分公司辩称，北京外企公司与李某签订了非派遣制的劳动合同，三星上海分公司与李某已经不是劳务派遣关系了，故三星上海分公司无需承担连带责任。
在马某诉上海华联罗森公司的劳动争议中，被告华联罗森公司辩称，被告与案外人上海添企实业公司建立外包服务关系，将店员岗位外包给添企公司。马某则认为，马某在华联罗森处工作，由华联罗森直接负责管理、培训以及考勤，双方不符合劳务外包的法律关系；华联罗森的主营业务是零售服务，其将主营业务外包属恶意规避法律风险，应属无效。
在中国联合网络通信公司新密市分公司与李某、河南博阔劳务信息科技公司、河南日海恒联通信技术公司的劳动争议中，李某认为，博阔公司与日海公司实际上是人力资源公司，没有经营电信业务主管机关的许可，事实上更没有从事开展任何电信业务；公司则认为，其与联通公司签订的业务外包合同属于真正意义上的业务外包协议，不存在被答辩人所称以外包形式从事劳务派遣。
在乔某等26人诉被告安宁泰诚人力资源开发公司、云南华云柱宇钒业公司的集体劳动争议中，华云钒业公司认为，其与安宁泰诚公司签订的是《业务外包合同》以及《劳务承揽合同》，不是劳务派遣合同，不存在承担连带责任的问题…… 针对“是派遣还是外包”的纷争，法院判决的差异也非常大。
如在张某诉国网北京市电力公司、北京恒安卫士保安服务公司的劳动争议中，北京海淀区法院认为，张某虽主张其与恒安卫士公司、国网北京公司系劳务派遣关系，但张某未提供充足有效的证据证明；现国网北京公司提供了业务委托合同及保安服务合同证明其与恒安卫士公司之间是服务合同关系。在此情况下，张某要求国网北京公司支付同工同酬工资差额、