外籍人士在中国就业常发生的三类争议

随着中国经济之发展，跨国公司之不断进入，中国大陆的外国人就业市场也日趋升温，越来越多的相关疑义或争议也随之呈现。据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师罗欣。

【案例一】 某贸易公司系知名跨国公司的中国子公司，由于战略发展需要，其通过亚太总部调动了曾在同行业另一家子公司效力的外籍员工--安德鲁先生担任总经理。但在安德鲁就职后，由于种种原因，该贸易公司一直未为其办理外国人就业手续。现，由于安德鲁的工作能力问题，亚太区管理层指示中国方面与安德鲁解除雇佣关系。

【律师解析】 关键问题：未办理就业手续的外国人解雇及补偿 关于就业许可问题，罗欣表示，任何国家对于外国人之就业，皆存在许可制度。然而在所谓 事实劳动关系 问题上。中国员工是可能形成事实劳动关系的，那外国人呢？特别是有就业许可的外国人，他或她能不能跟同一集团下的另一用人主体形成事实劳动关系？罗欣分析，已在中国某地就业的外籍人员，被派往本单位在异地的工作单位任职，其外国人就业证期限未满的，应到原发证所在地劳动保障部门办理就业证变更手续（就业证交回），然后持当地劳动保障部门出具的就业证变更证明，到新任职地重新办理就业证（不需办理许可证书）；就业证期限已满的，应到原发证地劳动保障部门办理终止就业手续，并按《规定》到新任职地重新办理就业手续。

不同子公司，即是不同的用人单位，否则就可能导致就业资格的丧失；如果丧失就业资格，则不是事实劳动关系，而被归为劳务关系。但从法律的角度考量，这是否恰当，则有待商榷。就本案来说，如果坚持认为其未办理就业手续即属于非法就业，则将导致公司可以直接解除安德森的雇佣关系而不需给予任何赔偿；但，从留有余地，或是更加保险的角度考虑，假如安德森确是不能胜任工作的，公司还是可以与其解除合同，但考虑到他是同一集团内部调动，且原来是有就业许可的，是由于公司的原因没有办理，应该依照《劳动合同法》的规定给予经济补偿及代通金或提前一个月通知。

【案例二】 某管理有限公司系某知名跨国公司于中国境内的控股公司，高级管理人员皆为海外派遣就职。对有关人员的待遇，母公司与相关人员已经在海外商定一致，并载于就职信函，其中包括但不限于年休假、安家费、自助保险等福利。然，某管理有限公司内部亦有员工手册，就带薪年休假、特殊津贴等有不同规定。问，有关外国高管的薪酬福利是否可以自成体系不受员工手册的约束及保护？

【律师解析】 关键问题：外籍外派员工的薪酬福利标准适用问题 罗欣分析，在本案中，如果有关就职信对于同一福利项目的规定优于员工手册，则原有约定当然应当得到继续执行；但如果员工手册某项福利优于就职信，或涵盖了就职信没有的内容，则将导致员工手册的相关规定的适用。究其根本，在于员工手册乃是规定标准的普适性规定，凡是公司员工（包括外国员工），皆应受其约束及保护，而劳动合同及其附件乃是个性化约定，如其标准高于普适基准当然合法；当二者发生冲突时，个性化约定不能突破普适性约定，否则，将导致歧视性待遇或非同工同酬争议的发生。

对于外籍雇员，中国更有种种税收优惠以鼓励其就业或保障其权益，试举两例如下： 1.附加扣除费用 《个人所得税法》第六条第三款 应纳税所得额的计算： 对在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资、薪金所得的纳税义务人，可以根据其平均收入水平、生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用，附加减除费用适用的范围和标准由国务院规定。

第二十九条 税法第六条第三款所说的附加减除费用标准为2800元。

2.免税费用 财政部 国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知 （外籍人士税收问题）（财税字 1994 020号）规定，下列所得，暂免征收个人所得税： （一）外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的住房补贴、伙食补贴、搬迁费、洗衣费。

（二）外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补贴。

（三）外籍个人取得的探亲费、语言训练费、子女教育费等，经当地税务机关审核批准为合理的部分。

【案例三】 某研究公司雇有外籍人士安娜女士，其已经是一个孩子的母亲。近日，安娜兴奋的告知其领导 公司总经理，她又要做妈妈了，而且待时间合适，她准备回国休产假。问，公司是否应当对其产假要求给予批准？

【律师解析】 关键问题：外籍员工的劳动保护标准适用问题 对于劳动标准问题，罗欣说，中国虽然没有前述薪酬福利的优惠待遇，但也绝对没有限制性的差别待遇，而是严格的适用国民待遇。因为关于工作时间、休息休假及劳动保护等事项皆为劳动基准，所牵涉之不仅限于雇佣自由，更涉及到作为人可以享有的基本权利。根据《外国人在中国就业管理规定》相关规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。此处的按照国家有关规定执行当然是指适用中国相关的法律法规，即中国雇员如何依法享有相关权利，外国雇员亦然。

那么本案中，安娜是否有权利要求产假呢？罗欣说，这恐怕要比照中国的女职工保护办法和计划生育相关规定。如果中国籍员工在同样情况下应当享有相关产假，则安娜亦应当享有；反之，亦然。假如安娜坚持，又该当如何呢？道理同样，中国籍员工在此种情况下是怎样接受处置并享有相当待遇的，安娜应当受到同样的对待。例如，允许缺勤，但属于无薪事假等处置方式，都是在女职工不符合相关政策生育情况下可以适用的解决方案之一。

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